Kijken, kijken en (niet) kopen: een uitgebreid due diligence onderzoek, noodzakelijk of overbodig?
De fusie & overnamemarkt is weer volop in bloei. De waarde van de transacties in 2018 is flink gestegen ten opzichte van het jaar 2017. Inherent aan deze ontwikkeling is dat verkopers over het algemeen weer een sterkere positie hebben in het overname proces. Hoe meer keuzes een verkoper heeft, hoe meer de verkoper kan eisen van geïnteresseerde partijen. Potentiële kopers zijn dan ook geneigd sneller te handelen en eerder tot een transactie over te gaan. In het geval dat een potentiële koper onder druk staat wordt wellicht de keuze gemaakt om slechts een beperkt of geen due diligence onderzoek naar de doelvennootschap uit te voeren. Wat zijn de gevolgen van deze keuze voor een koper?
In het overnameproces geldt dat op koper een onderzoeksplicht rust en op verkoper een mededelingsplicht rust. Daarbij wordt over het algemeen aangenomen dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht. Echter valt uit de jurisprudentie af te leiden dat indien koper tekortschiet in zijn onderzoeksplicht dit verstrekkende gevolgen kan hebben voor een koper. Zo bepaalde de Hoge Raad in haar arrest van 16 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2885) dat de schadevergoedingsplicht als gevolg van schending van de mededelingsplicht door de verkoper kan worden verminderd op grond van artikel 6:101 lid 1 BW (eigen schuld) indien een de onjuiste voorstelling van zaken mede aan koper te wijten is, bijvoorbeeld door een gebrek aan onderzoek aan de zijde van koper.
Kan een koper afgaan op de garanties gegeven door verkoper betreffende de vennootschap zoals opgenomen in de koopovereenkomst ongeacht het uitgevoerde due diligence onderzoek? Het Hof Arnhem-Leeuwarden antwoordde daar ontkennend op. Het Hof oordeelde in 2013 dat de koper helemaal geen verhaalsmogelijkheden meer had op verkoper omdat de koper tekort was geschoten in zijn onderzoeksplicht. Koper had tijdens het due diligence onderzoek verkoper verzocht om cijfers betreffende het eerste kwartaal van het lopende boekjaar waarin de overname plaatsvond aan te leveren. Verkoper stemde hiermee in. Partijen hebben contact over waar en wanneer de cijfers kunnen worden ingezien. Na de overname blijkt dat koper de cijfers niet heeft ingezien maar koper is wel overgegaan tot ondertekening van de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst staat de garantie opgenomen dat verkoper alle relevante informatie heeft verstrekt en dat er sinds de balansdatum geen (financiële) wijzigingen in nadelige zin hebben voorgedaan. Na de overname constateert koper dat de cijfers in het eerste kwartaal flink waren gedaald ten opzichte van de vorige jaren. Volgens koper is de koopovereenkomst onder invloed van dwaling gesloten en was de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten. Tijdens de procedure wordt niet duidelijk of koper ervoor heeft gekozen om de cijfers niet in te zien of dat verkoper de tussentijdse cijfers niet ter inzage heeft gelegd. Het Hof oordeelt dat het een feit is dat koper de tussentijdse cijfers niet heeft onderzocht en is van mening dat dit voor risico van koper komt. Het Hof wijst dan ook de vordering van koper af. Volgens het Hof is koper tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht en kan daardoor geen beroep doen op de letterlijke tekst van de garantie dat alle informatie is verstrekt. Volgens het Hof had koper de risico’s kunnen identificeren voorafgaand aan de transactie indien koper een volledig due diligence onderzoek had uitgevoerd.
Wellicht overbodig om te melden maar het argument “voorkomen is beter dan genezen” is natuurlijk de belangrijkste rede om een volledig due diligence onderzoek uit te voeren. Naast het feit dat het niet voldoen aan je onderzoeksplicht juridisch vervelende consequenties kan hebben, is het goed om op voorhand de risico’s goed in kaart te hebben gebracht. Claims na overname zorgen altijd voor extra werk en kosten en het is niet altijd even makkelijk om de schade duidelijk te krijgen en te bewijzen. Kortom, zorg er als potentiële koper voor dat er een compleet en efficiënt due diligence onderzoek wordt uitgevoerd waarbij alle potentiële issues worden onderzocht en waarbij ook de issues welke van belang kunnen zijn voor de integratie na de overname goed in beeld worden gebracht.
Voor vragen of meer informatie kunt u contact opnemen met: