Wijzigingen met betrekking tot de jaarrekeningvrijstelling als gevolg van de Brexit
Als gevolg van de Brexit is sinds 1 januari 2021 het Verenigd Koninkrijk (hierna “VK”) niet meer gebonden aan het Unierecht. In een eerder nieuwsbericht merkten we al op dat dit gevolgen kan hebben voor in het VK opgerichte rechtspersonen die hun werkzaamheden geheel in Nederland verrichten. De Brexit heeft daarnaast ook directe gevolgen voor Nederlandse rechtspersonen. Eén van die gevolgen is dat Nederlandse groepsmaatschappijen die behoren tot de groep van een rechtspersoon naar het recht van één van de jurisdicties van het VK (Engeland en Wales, Schotland en Noord-Ierland) mogelijk niet langer gebruik kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling opgenomen in artikel 2:403 BW.
Wat is de jaarrekeningvrijstelling?
Het zogenaamde groepsregime (vastgelegd in artikel 2:403 BW) biedt een groepsmaatschappij (hierna de “403-maatschappij”) de mogelijkheid om onder voorwaarden gebruik te maken van een jaarrekeningvrijstelling . Dit houdt onder andere in dat de 403-maatschappij:
(i) haar jaarrekening niet volgens de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW hoeft in te richten;
(ii) de accountantscontrole achterwege mag laten; en
(iii) haar jaarrekening niet openbaar hoeft te maken.
Om gebruik te maken van deze jaarrekeningvrijstelling moet aan verschillende voorwaarden worden voldaan (zie in dat verband ook ons eerdere nieuwsbericht). Twee voor de praktijk belangrijke voorwaarden zijn:
1. de financiële gegevens van de 403-maatschappij moeten zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij of een andere groepsmaatschappij (hierna de “consoliderende groepsmaatschappij”); en
2. de consoliderende groepsmaatschappij heeft schriftelijk verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de 403-maatschappij (de zogenaamde 403-verklaring).
Met betrekking tot de eerste voorwaarde vereist artikel 2:403 lid 1 sub c BW dat de geconsolideerde jaarrekening van de consoliderende groepsmaatschappij onderworpen is aan (onder andere) Verordening (EG) 1606/2002 (hierna “Verordening EU IFRS”) en verscheidene Europese richtlijnen.[1] Met andere woorden, de consoliderende groepsmaatschappij moet een vennootschap zijn naar het recht van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte (EER). Nu het VK geen lidstaat meer is, rijst de vraag wat het gevolg is voor de mogelijkheid tot het toepassen van de jaarrekeningvrijstelling.
Wat is het gevolg van de Brexit voor de mogelijkheid tot toepassen van de jaarrekeningvrijstelling?
Indien de financiële gegevens van een 403-maatschappij zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van een consoliderende groepsmaatschappij naar het recht van één van de jurisdicties van het VK, dan wordt niet meer voldaan aan het hierboven onder 2. genoemde vereiste. Dat is zelfs het geval indien het VK zijn jaarrekeningenrecht onveranderd laat en de wetgeving vrijwillig in lijn laat met de hierboven genoemde Europese regelgeving. Echter, wat nu als in strijd met dat vereiste de 403-maatschappij toch (ten onrechte) gebruik blijft maken van de jaarrekeningvrijstelling? In dat geval handelt zij in strijd met haar openbaarmakingsplicht. Dat is een economisch delict en kan mogelijk leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Een interessante vraag is derhalve of, en zo ja, hoe de 403-maatschappij toch gebruik kan blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling.
Kan de 403-maatschappij toch gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling?
De meest eenvoudige manier om gebruik te kunnen blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling is om de financiële gegevens van de 403-maatschappij op te nemen in de geconsolideerde jaarrekening van een andere rechtspersoon binnen de groep, waarop de hiervoor genoemde Europese regelgeving wél van toepassing is, bijvoorbeeld een Duitse of Spaanse vennootschap. Het is immers mogelijk dat een andere groepsmaatschappij dan de hoogste binnen de groep de consoliderende vennootschap is. Daarbij is wel vereist dat de consoliderende groepsvennootschap voldoet aan de consolidatievereisten van artikel 2:406 BW en op die grond de financiële gegevens van de 403-maatschappij in haar geconsolideerde jaarrekening mag opnemen.
Een specifieke situatie waarin gebruik kan worden gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling ondanks het feit dat de consoliderende groepsmaatschappij naar het recht van één van de jurisdicties van het VK is opgericht, is de volgende: indien de VK vennootschap (i) haar werkzaamheden (nagenoeg) geheel in Nederland verricht en (ii) geen werkelijke band heeft met het VK, dan kwalificeert deze vennootschap als een formeel buitenlandse vennootschap (zie tevens ons eerdere nieuwsbericht). In dat geval zijn de jaarrekeningregels uit titel 9 van Boek 2 BW van toepassing op deze formeel buitenlandse vennootschap, hetgeen betekent dat het gebruik maken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij mogelijk is.
Een derde mogelijkheid is dat de consoliderende moedermaatschappij naar het recht van één van de jurisdicties van het VK een subholding opricht naar het recht van een EU lidstaat. Deze subholding dient dan voortaan de financiële gegevens van de 403-maatschappij te consolideren in haar geconsolideerde jaarrekening. De subholding geldt in dat geval als de moedermaatschappij in de zin van het groepsregime.
Conclusie
Als gevolg van de Brexit is het niet langer mogelijk om de financiële gegevens van een groepsmaatschappij te consolideren in de geconsolideerde jaarrekening van een groepsmaatschappij opgericht naar het recht van één van de jurisdicties van het VK. Gebeurt dat toch, dan kan dat leiden tot strafrechtelijke vervolging of bestuurdersaansprakelijkheid. Er zijn echter meerdere gevallen waarin de 403-maatschappij toch gebruik kan blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling. Heussen adviseert u hier graag over.